【作者：高一飞，汪友海】——毒品犯罪侦查中的体内采样与人权保护
【摘 要】 “贾洛诉德国案” 的裁决反映出欧洲人权法院在毒品犯罪侦查体内采样中对人格尊严保护的基本立场，即禁止给犯罪嫌疑人基本人权和人格尊严造成严重侵犯的强制采样方式。在世界范围内， 美国禁止采用不恰当的方式强制催吐; 日本在法官许可前提下可以强制采尿; 欧洲国家存在禁止和允许强制催吐两种实践。我国实践中对于体内毒品的获取，一般采用药物排泄的方式，但在强制采样刑事立法上仍处于空白状态。纵观世界范围内毒品犯罪侦查的实践，不难发现，强制采样以保障基本人权和人格尊严为前提，各国强制采样的规则对我国通过立法规制强制采样，平衡强制采样过程中打击犯罪和保障人权两大价值，具有重要的借鉴意义。
【关键词】 毒品犯罪; 强制采样; 人格尊严; 人权保障
【中图分类号】D918． 2
【文献标识码】A
【文章编号】2096－3165 ( 2017) 06－0036－11
在打击毒品犯罪的过程中，对犯罪嫌疑人人格尊严的保护在世界上很多国家都予以了积极的关注。欧洲人权法院在 “贾洛 ( Jalloh) 诉德国案( Jalloh v． Germany) ”［1］的审判中高度重视对被告人格尊严的保护，对贾洛人格尊严申诉的审查依据主要是 《欧洲人权公约》 ( 以下简称 《公约》) 第 3 条，即禁止酷刑和非人道待遇。① 本文以历时 7 年之久，审理过程较为曲折的 “贾洛诉德国案” 为例，分析和探讨欧洲人权法院在处理人体体内藏毒案件中对犯罪嫌疑人人格尊严保护的基本态度以及给我国带来的启示，以寻找毒品犯罪案件中打击犯罪和保护人格尊严之间的平衡。
【基金项目】 高一飞教授主持的 2014 年度国家社科基金重点项目 “司法公开实施机制研究” ( 立项号 14AFX013) 、 2014 年度最高人民法院重大理论课题 “司法领域公民知情权研究” ( 2014sp010) 、2015 年中国法学会 “深入研究党的十八届四中全会精神” 重点专项课题 “司法公开实施状况评估和建议” ［CLS ( 2015) ZDZX10］ 的阶段性成果。
【作者简介】 高一飞 ( 1965 － ) ，男，西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心教授，博士生导师; 汪友海
( 1978－ ) ，男，西南政法大学法学院 2013 级刑事诉讼法博士研究生。
① 《欧洲人权公约》第 3 条规定: “不得对任何人施以酷刑或者是使其受到非人道的或者侮辱的待遇或者惩罚。”
一、从欧洲人权法院 “贾洛诉德国案” 谈起
1993年 10月 29日，德国公民贾洛在多个不同场所将塑料小包从口中取出交给他人以换取现金，交易时被四名便衣警察发现，因警方怀疑其携带的小包内有毒品而被逮捕。此时，贾洛将小包放入口中迅速吞下，出于拖延检查可能导致侦查失败的担忧，警方将他带到一家医院，由医生在检察官的命令下对贾洛进行催吐，但贾洛拒绝通过药物刺激呕吐的处理方式。于是，四名警察对贾洛进行压制强迫，由医生通过鼻插管的方式向他胃中注入生理盐水和催吐药物溶剂，还注射了阿扑吗啡 ( 另一种催吐药物，属于吗啡的衍生物) 。随后，贾洛呕吐出了一个含 0． 2182克可卡因的小包。
在强制催吐后的两个半月，贾洛提出胃部有 持续疼痛感，并在监狱的医院进行了胃镜检查， 被诊断为胃液逆流导致食道底部受到刺激。1994年 4月 23日，贾洛因接受进一步治疗而被提前释放。
1993年12月20日，贾洛向伍珀塔尔地方法院提出申请，认为采取服用催吐药物的手段获得证据的取证方式是非法的。德国刑事诉讼法将人身检查与拘留、逮捕、羁押、搜查、扣押等传统侦查行为进行了并列规定，并把人身检查界定为 “包括探知被告身体本身的状态或特征、提取血液、胃物、尿液等组织成分、取出体内的异物以及检查被告精神状况等在内的身体检查处分。”［2］ 贾洛认为，虽然根据法律规定，侦查机关有提取身体样本的权力，①但强制服用催吐药物被德国《刑事诉讼法》第 136条禁止。② 而且，本可采用通过消化系统自然排出的方式获得证据以指控犯罪，但警察却没有采用，强制其服用催吐药物的手段超过了取证目的的必要限度， 违反了德国《刑事诉讼法》第 81条 a、b 的规定。此外，强制服用催吐药物的手段与获得仅包含 0．2克可卡因的目的之间也不成比例。
法院经过审查后驳回了贾洛的意见，判决贾洛犯贩卖毒品罪，处以 1年监禁刑，缓期执行。宣判后，贾洛不服，上诉到伍珀塔尔地区法院。地区法院做出了改判，将缓刑期间减少为6个月。之后贾洛又对判决中的法律问题向杜塞尔多夫上诉法院提出上诉，称德国 《刑事诉讼法》第 81 条 a 并没有允许使用、服用催吐药物，该条也禁止采用使嫌疑人被强制自我归罪之类的措施。他还提出强制催吐措施违反了德国 《基本法》第 1 条和第2条的规定，③尤其是无视人格尊严应受到尊重的权利。但杜塞尔多夫上诉法院驳回了贾洛的上诉，上诉法院认为地区法院的判决不存在对贾洛不利的任何法律错误。
1999年 9月 15日，贾洛继续向德国联邦宪法法院提出申诉。联邦宪法法院认为，申诉人在一审程序中并未穷尽救济手段，此外，强制服用催吐药物并没有违反任何宪法性原则。因此，联邦宪法法院宣布不受理贾洛的宪法性申诉。
2000年 1月 30日，贾洛向欧洲人权法院提出申诉。2004年 10月 26日，人权法院第三审判庭宣布受理该案。2005年 2月 1日，第三审判庭放弃管辖权，交由大审判庭审理。2006年 7月 11日，大审判庭在举行听证会后作出最终判决，认为在贾洛案中，警方采用强制催吐和服用催吐药物违反了 《公约》第 3 条关于禁止酷刑和非人道待遇的规定。
① 德国 《刑事诉讼法》第 81 条 a 规定: “为了确定对程序具有重要性的事实，允许命令检查被指控人的身体。为此目的，在对被指控人身体健康无害的条件下，许可不经被指控人同意，由医师根据医术规则，本着检查目的进行抽取血样验血和其他身体检查。命令权为法官所有，在延误可能影响侦查结果时，检察院和它的辅助官员也有权命令。” 第 81 条 b 规定:“在为了实施刑事诉讼程序或者为了识别辨认目的有此必要的范围内，允许违背被指控人的意志，对他进行拍照， 收集指印、身体测量和类似的措施。”
② 德国 《刑事诉讼法》第 136 条 a 禁止的讯问方法: ( 一) 对被指控人决定和确认自己意志的自由，不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯。只允许在刑事诉讼法准许的范围内实施强制。禁止以刑事诉讼法不准许的方法相威胁，禁止以法律没有规定的利益相许诺。 ( 二) 有损被指控人记忆力、理解力的措施， 禁止使用。( 三) 第一、二款的禁止规定必须适用，即使被指控人同意实施 ( 被提及的措施) 。对违反这些禁令所获得的证据，即使被指控人同意，也不允许使用。
③ 德国 《基本法》第 1 条: 人之尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务……。第 2 条: ( 1) 人人有自由发展其人格之权利，但以不侵害他人之权利或不违反宪政秩序或道德规范者为限。( 2)人人有生命与身体之不可侵犯权。个人之自由不可侵犯，此等权利唯根据法律始得干预之。
( 一) 申诉人: 遭受了非人道和有辱人格的待遇
贾洛认为强制服用催吐药是对他人身权利的严重侵害，严重威胁身体健康甚至生命。他认为采用吐根树糖浆和阿扑吗啡作为催吐药可能产生危及生命的副作用，强制使用鼻插管可能造成鼻腔、胃以及食道的创伤，甚至戳破胃中毒品的包装，增加了毒品小包在胃内破裂导致中毒的风险 ( 在德国，已经出现过两名被强制服用催吐药物的嫌疑人死亡的案例) 。同时，他认为这种被强迫忍受甚至危及生命的检查方式是令人痛苦和感到羞辱的，在被强制服用催吐药物的过程中，由于药物的化学反应，他遭受了强烈的身心折磨，其身体受到了持续性的伤害，人格尊严也被严重侵害。此外，他还认为医生没有在他的病历中记录既往病史，并且在实施强制催吐措施之前没有询问他的身体状况。因此，申诉人认为采用强制催吐的方式和被迫服用催吐药物违法了 《公约》第 3 条的规定，他遭到了非人道和有辱人格的待遇。
( 二) 答辩国: 出于保障申诉人生命安全的需要
德国政府有以下几点答辩意见［1］:
第一，吐根树糖浆并不是危险物质，这种药物在儿童中毒的情况下也能使用。强制服用催吐药物仅对身体健康造成微不足道的风险，注入阿扑吗啡也没有危险，副作用和危险仅在长期滥用或误用有争议的催吐药时才会产生。尽管汉堡和不莱梅港市两名涉嫌贩毒人员因被强制服用催吐药物而死亡，但这并不能得出该措施通常会对健康产生损害的结论。在不莱梅港市发生的案件中，无法排除被告人因吞下毒品而中毒死亡的可能性。实际上侦查机关在毒品交易猖獗的州经常采用强制服用催吐药物措施，在绝大部分案件中，嫌疑人在被告知如果拒绝将被强制催吐后，都会选择 自愿吞服催吐药物。
第二，强制服用催吐药是保障申诉人健康的需要。德国政府指出，毒品小包长时间置入体内具有破裂并使申诉人中毒的直接风险。从申诉人的胃中取出毒品是基于医疗保护的需要，即通过刺激呕吐出毒品而保护申诉人。等待毒品自然地从体内排出并不是有效的侦查手段，也不是羞辱性质较轻的方式，事实上，这种方式也可能对他的健康造成风险。因此，申诉人在医院由医生实施强制催吐是无害的。
第三，申诉人没有受到任何形式的创伤或持 续的损害。尽管在整个过程中申诉人都在反抗， 但通过申诉人的鼻腔插入软管并没有对他造成健康风险，也没有证据证实申诉人由于强制催吐受到了任何创伤或持续的损害。贾洛仅仅是在实施该措施后的几个小时内感到困倦，而这是因为阿扑吗啡的药效或者因为他的反抗所造成的疲惫， 此外，贾洛并没有提供任何证据证实自己受到创伤或持续损害。
德国国内法院普遍认为，如果不采取强制催吐的方式从嫌疑人胃中取出毒品，嫌疑人就会有中毒死亡的危险。对申诉人采取强制催吐和使用催吐药物的方式是出于保护其健康的需要，不会对他的健康造成多大损害。另外，即使采用其他方式也同样会具有羞辱性。因此，德国政府认为强制催吐和服用催吐药物并没有违反 《公约》第 3 条的规定。
( 三) 欧洲人权法院: 侵犯了申诉人的身体和人格尊严
欧洲人权法院认为，如果属于 《公约》第 3 条调整的范围，虐待就必须要达到 “最低的严重程度”［3］88 。而对 “最低严重程度” 的评价取决于案件的具体情况，例如持续的时间、对身体和心理的影响，在某些案件中还包括受害人的性别、年龄以及健康状况。此外，虐待的主张还必须得到恰当证据的支持。
欧洲人权法院认为某待遇 “非人道”，是因为这种 “待遇” 被有预谋的，且不间断地持续使用了数小时并造成了实际的身体伤害或剧烈的肉体和精神折磨; 某待遇 “有辱人格”，是因为这种“待遇” 使受害者感到恐惧、极度痛苦、羞辱和贬损，并且可能摧毁人的身心防线，或者是因为它迫使受害者做出违背自己意志或道德良心的供述。此外，在考虑某项待遇是否属于 《公约》第 3 条意义上 “有辱人格” 时，欧洲人权法院认为，还需要考虑该待遇的使用目的是否为了羞辱并贬损受害者。
欧洲人权法院指出，根据德国政府的观点，通过强制服用催吐药物的方式从申诉人胃中取出毒品是基于医疗原因，因为嫌疑人有中毒死亡的危险。但是，德国侦查机关做出强制嫌疑人服用催吐药物的命令，应当以德国 《刑事诉讼法》第81 条 a 作为法律依据。该条款虽然允许控方采取由医生在不经嫌疑人同意的情况下，使用侵入身体的方式获得证据，但是，其前提是该措施不会对嫌疑人的健康产生危险。然而，在申诉人服用催吐药前，侦查机关并没有评估毒品小包留在人体内的危险程度，也没有评估该措施可能给嫌疑人的健康造成的风险。因此，欧洲人权法院认为， 强制服用催吐药物是基于医疗理由的观点并不具有说服力。
欧洲人权法院同时认为，不能就此简单地认为采取强制催吐的措施违反了 《公约》第 3 条，《公约》原则上并不禁止采用强制医疗干预措施以辅助犯罪侦查。但任何旨在获取证据而采取的侵犯人身权的干预措施，必须严格审查以下几个方面: 需要采用强制医疗措施以获得证据的犯罪严重程度、对嫌疑人的健康可能产生的风险、实施程序的具体方式以及肉体和精神可能遭受的痛苦等。
首先，关于采用强制医疗措施以获得证据的犯罪严重程度。欧洲人权法院认为毒品交易是严重的犯罪行为，该案中，嫌疑人在侦查机关作出决定并实施强制催吐措施之前已经将毒品放入口中，应该可以推测他无法大量出售毒品。确定可用于出售的毒品的准确数量和重量对侦查人员而言非常重要，但这并不能说明该案中使用强制催吐药物以获取证据是必要的。检控方可以等待毒品通过嫌疑人消化系统自然地排出，而且欧盟的其他成员国也采用这样的方式对毒品犯罪进行侦查。① 因此，强制医疗干预措施可能对申诉人的健康造成风险，申诉人受到的强制催吐措施已经突破了 《公约》第 3 条所规定的最低标准。
① 如法国、意大利、荷兰、比利时、英国、丹麦、爱尔兰、希腊、葡萄牙、西班牙、奥地利、瑞典、芬兰、保加利亚等国家均采用通过嫌疑人的消化系统自然排出的方式来获取毒品犯罪的证据。参见 Gfgen v． Germany，no． 22978 / 05，1 June 2010: 53－55．
其次，关于强制催吐的医疗干预措施所带来的健康风险。欧洲人权法院认为当事双方争议的焦点在于通过鼻插管注入吐根树糖浆和阿扑吗啡是否造成以及在多大程度上会对申诉人的健康造成风险。该措施是否危险在医学专家之中仍存在争议，支持强制服用催吐药物的医学专家强调， 吞下的毒品包装通常并不结实，从医学的角度看， 更需要采取服用催吐药物的措施。这种措施的风险较小，如果任由毒品自然地通过身体的消化系 统则存在生命危险。持反对意见的医学专家认为， 通过鼻胃管强制注入催吐药物可能引起相当大的健康风险。虽然需要尽快从嫌疑人体内取出毒品， 但采用鼻胃管或者任何其他侵入性的方式都是极其危险的，因为刺穿毒品包装的可能伴随着致命的后果。此外，如果插管的位置错误，将会进入肺部并引起窒息，强制呕吐也可能造成嫌疑人吸入呕吐物的危险，从而导致窒息或肺部感染。不经同意而强制服用催吐药物在医学上不存在正当性理由，且不经同意获取胃内容物的做法违反医 学伦理。欧洲人权法院认为，被怀疑吞下毒品的人必须由医生告知其毒品停留在身体内存在的风险。如果医学检查认为对他的健康没有风险，嫌疑人可以选择服用催吐药物或泻药。可以将嫌疑人安置在一个装有特殊设备的房间中，直到毒品小包自然地排出。基于对该案案情的总体考虑， 欧洲人权法院认为强制服用催吐药物是不成比例且危险的方法，也不是毒品犯罪取证的必要方式。
最后，关于服用催吐药物的方式。欧洲人权法院认为申诉人在拒绝吞服催吐药物后被四名警察强制服药，这说明警方对其使用了类似于暴力的强制力。随后通过他的鼻腔向胃部插入软管， 这一行为超越了他肉体和精神的反抗程度，必然造成其痛苦。强制注入其他催吐药物使他进一步 遭受了违背意志的身体侵入感，申诉人在等待催 吐药物起效的过程中还会受到精神折磨。在这段时间中，他的身体受到限制并且处于警察和医生的监视下，被迫在这种情况下呕吐对他而言是具有羞辱性质的。欧洲人权法院不同意德国政府提出的 “等待毒品通过消化系统自然排出同样是令人蒙羞” 的观点。尽管由于监视的需要可能侵犯个人隐私，但这种措施属于自然的身体机能，并且相对于强制医疗干预措施而言，它对个人的身体和精神的侵犯程度较轻。
综合全案情况，欧洲人权法院认为，德国政府强制申诉人贾洛服用催吐药物的做法违反 《公约》第 3 条规定，德国政府严重侵犯了申诉人的身体和人格尊严，通过强制服用催吐药的方式获取的证据不具有可采性。首先，警察强迫申诉人呕吐并非出于治疗而是为了获取证据; 其次，采用催吐措施违反了比例原则，事实上强制医疗干预措施对于获得申诉人贩毒的证据而言并不必要，与拟获得证据的犯罪严重程度不相符合，警方完全可以通过降低嫌疑人痛苦的方式及通过自然排泄的方式获得证据。此外，德国政府事先没有对既往病历和健康风险进行评估，在对贾洛采用强制催吐措施时并没有预测和排除可能对其健康带来的风险。最重要的是催吐的方式对贾洛造成了不当的身体侵入，使其感受到恐惧、极度痛苦以及羞辱，严重侵犯了贾洛的人格尊严。欧洲人权法院同时强调，不论被告人行为的性质如何，绝对禁止采用酷刑或非人道或有辱人格的待遇或惩罚，也不允许采用突破 《公约》第 3 条临界值的措施。该临界值不得因为涉嫌犯罪的严重性或者获得犯罪证据的迫切性而改变。
二、毒品犯罪侦查中体内采样的各国实践
在 “贾洛诉德国案” 中，我们看到了欧洲人权法院对体内藏毒的嫌疑人人格尊严的保护的基 本态度，在毒品犯罪中同样禁止采用酷刑或非人 道或有辱人格的侦查手段。其实，对于强制催吐 等侦查手段给毒品嫌疑人人格尊严造成的侵害， 世界范围内很多国家都予以了一定程度的重视， 不过对于侦查中人格尊严的保护方式、保护程度 和保护限度，各国的规定和实践不一。
( 一) 美国: 禁止采用不恰当的方式实施侵入式搜查
在美国，对毒品犯罪案件中是否可以采用强制催吐的侦查方式，要根据具体案情进行判定。在 1952 年的罗克林诉加利福尼亚州案 ( Ｒochin v． California) ［4］中，警察根据罗克林售卖麻醉剂的相关情报，进入了罗克林家中并强行进入他的卧室。罗克林看见警察后，立即将药物胶囊吞入口中， 警方尝试强行将药物取出，①未果。随后警察将罗克林带到医院，在违背其意愿的情况下，由医生将催吐药物通过导管注入罗克林胃中，之后罗克林呕吐出两个后来被证实含有吗啡的胶囊，该胶囊被采纳为认定罗克林有罪的证据。但是，1952年 1月美国最高法院撤销了罗克林非法持有毒品的定罪。最高法院认为罗克林案关键证据的获取是通过违反第十四修正案正当法律程序条款的方式获得。基于对案情的总体考虑，警察非法侵入嫌疑人的私人领域，强行从嫌疑人嘴中和胃中取出物品，证据获取的过程是对宪法所允许方法的扭曲和变形，是对嫌疑人人格尊严的侵害。因此，最高法院认为本案中采用强制催吐的方式使罗克林受到非人道的待遇，为了收集证据而采用侵害犯罪嫌疑人人格尊严的方式不可取。
①在美国，搜查的范围包括人身、住宅、文件和财产。See Wayne Ｒ.Lafave，Search and Seizure．A Treatise on the Fourth Amendment ［M］．4th Ed.West Group Publishing，2004: 2．
但在 2004年俄亥俄州诉威廉姆斯一案 ( Ohiov． Dario Williams) ［5］中，法院却做出了相反的判决。俄亥俄州上诉法院判决认为，案中不顾被告人的反对向其胃中注入药物这一行为合理。法院认为威廉姆斯通过吞下可卡因的方式以毁灭证据，此种做法还可能导致其生命处于危险状态，由内科医生在医院对他进行洗胃是合理的处理方式。法院虽然承认1952 年的罗克林案———这一侵入式搜查的典型案例对威廉姆斯一案有参考作用，但罗克林案并不具有决定性，在罗克林案后，最高法院审理了西摩尔波诉加利福尼亚州案( Schmerber v． California) ［6］。
在 1996 年的西摩尔波案中，警察因怀疑嫌疑人醉驾导致撞车而对其进行血液检查。最高法院在此案判决中明确 “抽血检测行为” 符合美国联邦宪法第四修正案所规定的 “对身体的搜查”。在西摩尔波案中，最高法院表达了由内科医生采用合理的方式实施搜查可以被接受的观点。第十四修正案的适用基础在于强迫，并不反对全部的侵入性检查，而是反对在案件具体情况中属于非正当的侵入性检查，或者采用不恰当的方式进行的侵入性搜查。
根据西摩尔波案的观点与威廉姆斯案的事实， 向威廉姆斯的胃中注入催吐药物合理。首先，警察看到了威廉姆斯在非法毒品交易活跃的地区从 事手到手的毒品交易活动。当威廉姆斯看到警察时，他将手中的某些东西放到了嘴里并逃离。这一行为对警察而言是威廉姆斯将毒品藏匿于口中的“清晰迹象”。其次，在看到威廉姆斯将可卡因放入嘴中并企图咀嚼吞下时，此时警察认为威廉姆斯正在毁灭能够认定其非法持有毒品的证据。不同于罗克林案，罗克林吞服的是含有吗啡的胶囊，而威廉姆斯是直接吞服可卡因，此举也让警察们合理相信: 威廉姆斯的生命处于危险之中。此外，由内科医生在遵守医疗程序的前提下在医院对威廉姆斯实施了搜查和治疗，此种注入药物的方法和手段恰当合理。
西摩尔波案之后，美国联邦最高法院又通过一系列判例指出:提取指纹、毛发、体液、呼吸样本等身体样本以及通过手术获取体内物证的行为具有搜查性质［7］。至此，美国刑事诉讼中的人身检查 ( physical examination) 作为一种特殊类型的搜查行为，既包括体表检查 ( strip body search) 、身体腔穴检查 ( body cavity search) 、进入身体内部进行的检查(bodily intrusion examination) ，也包括提取身体样本的检查 ( bodily sample search)等［8］。
美国法院对待侵入式的人身检查，一方面重视对人格尊严的保护;另一方面强调根据案件的具体情况来进行综合判断。美国法院否定为了收集证据而采用侵害犯罪嫌疑人人格尊严的方式， 反对不正当以及方式不恰当的侵入性人身检查， 但是，在犯罪嫌疑人有紧急的生命安全风险时， 对犯罪嫌疑人的人格尊严保护让位于对其生命安 全的保护。值得注意的是，这一价值位阶的让位不代表可以以保护生命安全为名，行不尊重人权之实，采取的措施必须合法合理，且符合比例原则。程序上，实施人身检查必须要有合理的根据和依据令状实施; ① 对犯罪嫌疑人采取强制手段的权力归于警方; 在有必要进行侵入式检查的前提下，由专业医生在医疗场所实施检查和治疗。对检查的必要性和正当性的强调反映了对犯罪嫌疑人人格尊严的尊重，不过由其他人实施的侵入性检查是否一律被认定为侵犯人格尊严，尚无定论。
( 二) 日本:作为取证的最终手段可以强制采样
日本刑事诉讼立法将人身样本的采集分为 “隐私样本” 和 “非隐私样本”。非隐私样本包括指纹、足型、测定身高体重或者拍摄照片，这些样本的采集无须获得令状。② 而对于采集尿液、血液、吞咽物等隐私样本，这种检查必须由医师等鉴定专家进行，且实施检查时必须获得法官签发的鉴定措施许可证。在被采样人拒绝采样的情况下，即使受委托鉴定的医师等专家有了法官签发的鉴定措施许可证，也无权直接强制实施采样，必须取得法官签发的身体检查令状后才可强制采样 ［9］64 。
在日本，司法机关缉查毒品犯罪，除了使用传统的侦查方法外，还采用一些不同于其他犯罪的特殊侦查方法。日本毒品犯罪的特殊侦查方法主要有四种: 诱惑侦查、追踪监控、监听通讯和对话以及强制采尿。
能否强制采尿，在日本理论界存在激烈的争议。持否定观点的学者认为强制采尿严重侵犯人格尊严。而日本最高法院判例持支持态度，认为医生熟悉采尿技术，不会对身体和健康造成危害的［9］63 。还有判例认为 “人体内的尿液为即将排出体外的废弃物，且已经丧失了需要保护的特定价值”，而且 “强制采尿是对尿液的物理取得，其本质与搜查、扣押行为最为接近”［10］。至于可能给人带来耻辱和造成精神上的打击，强制采尿与其他检查方法带来的危害是一样的，经过正当审批程序，强制采尿可以作为最后侦查手段使用［9］63 。日本判例也指出：“实施强制采尿，必须考虑到犯罪的严重性、犯罪嫌疑、采集证据的重要性以及其他替代手段的有无等具体情况，应当履行合法的程序并且充分顾及犯罪嫌疑人的人身安全和 人 权， 必须作为不得已而为之的最终手段。”［11］
由以上规则可以看出，在毒品案件中，日本强制采尿与德国强制催吐的目的具有同一性，都是为了查获毒品犯罪嫌疑人的犯罪证据。日本同样认为这种方式明显有损嫌疑人的人身权益，所以将它作为最后的一种侦查措施而非首选，强调在遵循必要性的前提下实行强制采尿，并且应尽量减少对犯罪嫌疑人人格尊严及人身权益的减损或者说尽可能降低侵害的程度，即应当坚持谦抑性与比例原则。
日本强制采尿程序上的设计与美国相似，均需事先获得令状，③由警察进行侦查，专业医师进行采集。不过，在日本，在嫌疑人拒绝采样的情况下，医师还必须取得法官签发的身体检查令状后才可强制采样。这也说明了在日本的毒品犯罪侦查中，实施强制采尿的严格性，也反映了日本对犯罪嫌疑人人权的重视和保护。
① 美国第四修正案规定: “人民的人身、住所、文件与财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依据合理根据，以宣誓或代誓言保证，并具体说明搜查的地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状。”
② 《日本刑事诉讼法》第 218 条第 2 款规定: “对身体受拘束的被疑人采取指纹或足型，测定身高或体重，或者拍摄照片，以不使被疑人裸体为限，不需要前款的令状。”
③ 在美国，对人身进行搜查原则上必须有法官签发的令状，无令状的人身搜查必须满足以下三个条件才能进行:( 1) 应适用合理的方法; ( 2) 应具备相当的理由认为有证据存在; ( 3) 因情况紧急而来不及申请令状。
( 三) 欧洲国家: 存在禁止和允许强制催吐两种实践
在贾洛案中，德国政府提交了一份关于欧洲委员会成员国在毒品犯罪案件侦查中使用强制催吐的报告。在欧洲委员会的成员国中，卢森堡、挪威、前南斯拉夫和德国这四个国家司法实践中存在将催吐药强制注入贩卖毒品嫌疑人体内的做法;有 33 个国家①禁止以取出被吞下的毒品胶囊为目的，在违背嫌疑人意志的情况下使用催吐药; 克罗地亚、波兰存在允许使用催吐药物的法律规定，但并没有实践中使用该措施的相关信息; 安道尔共和国、阿塞拜疆、保加利亚、列支敦士登、圣马力诺、摩纳哥这 6 个国家立法和实践中都没有关于使用催吐药物的信息; 至于波兰，实践中是否存在强制服用催吐药物并不确定［3］53－55 。
在比利时、爱沙尼亚、法国、爱尔兰、荷兰、西班牙和英国，当局均等待毒品通过身体消化系统自然排出。自然排出通常在一个特殊的卫生间内进行，以方便重获和清理被吞下的毒品。挪威 还专门设置了用于重新获得咽下的毒品的特殊卫生间，不过，这并不代表挪威实践中不存在强制催吐手段，1993 年欧洲预防酷刑、非人道或有辱人格待遇及刑罚委员会 ( CPT)在挪威考察期间，目睹了奥斯陆警察局的警察将催吐药物灌入一名被拘留人体内［12］。
作为英美法系国家，同时作为欧洲国家的英国并未规定强制催吐，但规定了隐私样品② 的获取。英国对警察搜集样品前的告知义务、收集人资格要求和样本的使用、保管和销毁等做了详尽规定。考虑到隐私性样本对个人权利的重要性，还规定要求获得被检查人适当同意、至少是警司的警官授权提取、应当具有合理根据，等等 ［13］。
值得注意的是，如果嫌疑人没有正当理由拒绝提取隐私性样本，法院可以从嫌疑人的拒绝行为中做出不利推定。实际上这意味着，警方无权强制采集隐私性样品，也不能强制犯罪嫌疑人服用催吐药物以获取嫌疑人胃内容物，但是嫌疑人的拒绝若无正当理由时，允许裁判者对其做出不利的推定。这一点与欧洲人权法院的观点相左， 从贾洛案判决中可以看出，欧洲人权法院认为强制催吐的方式使得嫌疑人感到痛苦和羞愧，严重侵犯了嫌疑人的人格尊严，嫌疑人拒绝催吐可以根据任何理由，甚至不需要理由，法院也不能基于嫌疑人的拒绝做出不利推定 ［3］89 。
事实上，强制采样远不止对被采样人人格尊严带来极大风险，同时也对被采样人的隐私权、健康权以及人身自由支配权等基本人权造成极大威胁。通过对美国、日本、欧洲部分国家人身检查的立法和实践的介绍，可以看出大多数国家大都意识到了刑事侦查中强制采样与保障人权的紧张冲突，虽然对于人身检查的定性不一，但对其适用都秉持审慎态度。大部分国家整体上允许强制采样，但在立法和程序上对强制采样的使用设置了诸多限制，如，美国反对不正当以及方式不恰当的侵入性检查，且应当符合令状要求; 英国法律对强制采样在程序上有诸多限制; 日本要求侦查机关取得法官的鉴定措施许可证和身体检查令状，强制检查只能由法官依照职权或检察官申请决定，实施检查时还须特别注意检查方法; ③ 在德国，以检查为目的进行的抽取血样验血和其他身体检查，命令权为法官所有，检察院和它的辅助官员仅在延误就可能影响侦查结果时有权命令，等等。
不可否认，毒品犯罪中身体检查应当符合比例原则、必要性原则和正当程序原则，侦查机关应履行合法的程序并充分顾及犯罪嫌疑人的人身安全和人权，强制进行人身检查并取得隐私性样本仅能作为最终手段。这反映了当今刑事立法和刑事司法中对基本人权的重视，对侵犯嫌疑人人身权益的侦查手段的慎重。
① 这 33 个国家包括: 阿尔巴尼亚、亚美尼亚、奥地利、比利时、波斯尼亚和波黑、塞浦路斯、捷克共和国、丹麦、爱沙尼亚、芬兰、法国、格鲁吉亚、希腊、匈牙利、冰岛、爱尔兰、意大利、拉脱维亚、立陶宛、马耳他、摩尔多瓦、荷 兰、葡萄牙、罗马尼亚、俄罗斯、塞尔维亚和黑山、斯洛伐克、西班牙、瑞典、瑞士、土耳其、乌克兰、英国。
② 根据 《1994 年刑事审判与公共秩序法》，隐私样本包括: ( a) 血液、精液或者其他组织液，尿或阴毛样本; ( b)牙印; ( c) 从人的身体开口处而不是口腔获得的样本。参见中国政法大学刑事法律研究中心．英国刑事诉讼法 ( 选编)［M］．北京: 中国政法大学出版社，2001:574－575．
③ 《日本刑事诉讼法》第 131 条规定，“检查身体，应当考虑受检查人的性别、健康状况及其他情况，并特别注意检查的方法，以避免损害受检查人的名誉。” “检查妇女身体时，应当有医师或者成年妇女在场。”
三、借鉴域外实践规范我国毒品犯罪侦查中的体内采样
( 一) 我国毒品犯罪侦查中存在强制体内采样
在中国，毒品犯罪案件数量近年来持续增长，据统计，从 2007 － 2013 年间，毒品犯罪案件数从2007年的 3．8万件增加到 2013年的9．5万件，年均增长16．3%，犯罪人数从2007 年的4.3万人增长到2013年的9．9万人，年均增长14.8%。毒品犯罪在全部刑事犯罪案件中的比例从2007 年的5．34%上升到2013年的9．98%［14］。同时，我国对毒品犯罪惩处力度不断加强。据统计，2007 － 2013 年毒品犯罪案件适用五年以上有期徒刑到死刑的重刑率总体为27．28%，始终高于全部刑事案件重刑率十几个百分点［15］。虽然加大了打击毒品犯罪的力度，毒品犯罪仍旧日益猖獗。据统计，2015 年，全国法院新收毒品犯罪案件142000 件，同比增长30.79%;审结139024件，同比增长30.17%，审结率93.63%;判决发生法律效力的犯罪分子137198 人，同比增长 25．08%，其中，被判处五年以上有期徒刑、无期徒刑至死刑的27384 人，同比增长 10．17%;重刑率为 19．96%，高出同期全部刑事案件重刑率10．59 个百分点［16］。当前，我国对毒品犯罪的打击仍处于高压态势，中国将“以更加坚决的态度、更加严厉的手段来打击毒品犯罪。”［17］
为了适应我国毒品犯罪形势日益严峻以及新型犯罪不断出现的新情况，我国在 2012 年新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》“侦查” 一章中增设了 “技术侦查措施”，规定了秘密监控、隐匿身份和控制下交付三类特殊的侦查措施。此次修改将毒品犯罪中经常采用的侦查手段上升到立法阶段，将实践中惯常做法给予了明确规定，也强调毒品犯罪侦查权必须在法律框架内行使。遗憾的是，此次修改并未对作为侦查手段的强制采样做出明确规定。
从我国的司法实践来看，对体内藏毒的犯罪嫌疑人一般不采用强制催吐和服用催吐药物，而是采用药物排泄的方式来获取犯罪证据。如，2015年9月，重庆市江北区警方在医生的建议下，给毒品犯罪嫌疑人服用了轻微剂量的排泄药物; ① 2015年7月，济南市的办案民警给毒品犯罪嫌疑人林某服用了排泄药物; ② 2016年 8月，石河子市公安局侦办的一起体内藏毒案件中，由医院医生给犯罪嫌疑人服用了促进排泄的药物，对于几经排泄后嫌疑人腹部尚留存的可疑物品，医生最后借助胃镜设备将毒品取出 ［18］。
① 这对情侣花了四天时间将体内藏的283．78克毒品排出。参见重庆:90后情侣人体藏毒半斤，毒品花4天排［EB/OL］.［2016－07－15］．http://cq．people．com．cn/n/2015/0918/c365401－26437541.html．
② 据新闻报道称:“为了林某某的人身安全，民警在保证安全且对嫌疑人身体无害的情况下让林某某服用了轻微排泄药物。” 毒品排出用了 5 天 4 夜是因为考虑到嫌疑人的身体承受不了快速排出毒品。参见人体藏毒案毒品 5 天 4 夜才排出［EB/OL］．2016－07－17］.http:// m．sohu．com/n/420469261/.
一般来说，警方合理怀疑嫌疑人体内藏毒， 可以通过 X光等医疗辅助技术判断出嫌疑人体内是否藏有可疑物品以及物品的形状大小，但是现有医疗辅助技术还不能直接判断出体内毒品的种类、纯度以及重量等信息。体内藏毒者，无论是用哪种方式藏毒，在将毒品排出体外的同时，毒品的外包装上都会黏附携毒者的体液或者粪便。如若被吞服的毒品无外包装，人体排泄物也能反 映出毒品类型、纯度等信息。因此，嫌疑人胃内容物、人体分泌物、排泄物的获取对于毒品犯罪的定罪量刑至关重要。对于体内毒品的获取，除了自然排泄，还有强制催吐、强制服用药物 ( 催吐药物、泻药等)、强制采尿、手术方式等手段， 这些手段能否被我国侦查机关使用，体内强制采样侦查手段的性质、使用前提、使用限度、授权方式、行使主体以及获取的证据的合法性等问题都有必要进行研究。
( 二) 我国毒品犯罪侦查中体内采样的性质
对于体内采样的定性，域外有学者认为这是一种侵入性人身检查［19］，认为非侵入性身体检查是指仅在被检查人的身体表面和口腔等身体自然开口处进行查看并收集有关证据的检查方式，而侵入性身体检查，则是指使用医疗器械对被检查人的身体进行物理侵入获取有关证据资料的检查方式。体内采样，在德国属于人身检查，德国刑事诉讼法中，人身检查与拘留、逮捕、羁押、搜查、扣押等传统形态的侦查行为并列; 在英美法系普遍被视为一种特殊的搜查手段，适用搜查的规则都普遍适用于人身检查; 在日本又按照检查目的分为勘验中的人身检查和鉴定中的人身检查。在我国，陈光中教授认为体内采样是一种强制采样，他把刑事诉讼中的强制采样定义为 “公安司法机关未经被采样人的允许和同意而强制从其体内或者体外收集样本或标本”［10］45 ，这种观点更符合我国的实际情况。
在立法层面，我国规定了与域外人身搜查类似，但实质内容完全不同的人身检查措施，①从勘验角度规定的人身检查，明显有别于域外从侦查角度进行的为获取罪证服务的人身搜查。长期以来，我国刑事实践中的人身检查是从勘验的角度进行，大多采取体表检查或者提取血液、尿液及DNA 样本等对犯罪嫌疑人人身伤害以及自由限制较小的检查方式，而强制采样包括但不限于上述这些人身检查方式，还包括从人体内获取胃内容物、排泄物、脊髓液、开刀手术等方式，部分手段带有明显的强制性，严重限制和剥夺了嫌疑人的人身自由。强制采样本质上是侦查行为，应当在“侦查” 专章中规定，而不是放入勘验、检查章节。
① 刑事诉讼法规定 “为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查。犯罪嫌疑人如果拒绝检查，侦查人员认为必要的时候，可以强制检查。检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行。”
立法上的地位不明，不代表实践中的空白。就刑事司法实践而言，采集指纹、提取毛发、强 制采血等采样手段早已被公安司法机关所普遍运用，前文中所提的毒品犯罪侦查中强制服用药物排泄，甚至是胃镜方式取出也不在少数。在我国立法中，强制采样的法律定性和适用程序尚且不明，实践中又仅以内容简略的人身检查条款为实施依据，这实际上意味着我国侦查机关自发进行的强制采样行为几乎不受任何控制和约束，而强制采样对嫌疑人人权的侵犯不言自喻。以毒品犯罪中药物排泄的采样方式为例，强制服用药物、等待药物生效以及排泄取证完毕，这个过程并非短时间能够完毕，在这期间，嫌疑人的人身自由明显被剥夺。此外，药物排泄给毒品犯罪嫌疑人带来的精神上和生理上的痛楚也是显而易见的， 被密切监控下的排泄对嫌疑人而言具有一定的羞辱性，整个排泄过程也比较痛苦，如前文所提的济南市公安局侦办的毒品案件中，嫌疑人林某在排泄的第三天已经开始自残。实践中，强制采样一旦运用失当或者被滥用，将会给公民带来极大危险。
虽然我国法律并未规定强制采样的具体适用程序，但是强制采样仍然需要遵守我国宪法和刑事诉讼法的相关规定，应当尊重人权和符合正当程序要求。我国 《宪法》和 《刑事诉讼法》都规定 “尊重人权”，侦查环节也不能例外; 我国 《宪法》第 37 条 “禁止非法搜查公民的身体”，强调搜查的合法性;《刑事诉讼法》第 50 条规定 “严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”，强调侦查方式的正当性; 《刑事诉讼法》第 54 条规定 “采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”，强调收集手段的暴力性和非法性，应当排除非法手 段获取的证据。
在法律定性和程序都未明的情况下，对强制采样手段的合法性判断以及是否排除强制采样所获取的证据，关键在于采样方式是否正当合理。虽然我们强调强制采样必须符合正当程序且尊重嫌疑人人格尊严，但这并不意味着对犯罪嫌疑人人格尊严的绝对保护，事实上很多犯罪侦查活动都可能侵犯犯罪嫌疑人的基本人权，此种侵犯被控制在合法、合理、适度且方式正当的范围内，就不算超出合理限度。这个判断标准也与域外实践类似。如，《欧洲人权公约》原则上并不禁止采用强制医疗干预措施以辅助犯罪侦查，只要符合必要性和比例原则，而且方式适当; 美国也只是反对不正当以及方式不恰当的侵入性检查。
作为对公民人格尊严、隐私权、健康权以及人身自由支配权等基本人权具有极大威胁的体内强制采样，怎样才算是方式正当合理，怎样才叫作尊重和保障嫌疑人基本人权和人格尊严，到什么程度应当进行非法证据排除规定，这些问题最终都需要在适用程序上予以体现和解决。由于强制采样本质上主要是侦查机关实施的强制性的侦查行为，法律应当在侦查专章中明确规定强制采样的适用限度、适用条件、审批程序、采样方式、救济手段等，将其纳入法治运行的轨道里。
( 三) 我国毒品犯罪侦查中体内采样的规范化
《世界人权宣言》和 《公民权利和政治权利国际公约》中都明确规定对任何人不得施加酷刑，或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。在现代刑事诉讼中，一般都是由国家侦查机关对犯罪进行侦查追诉，犯罪嫌疑人在强大的国家机关面前往往处于弱势地位。尤其是在国家不断加大对毒品犯罪的打击力度的背景下，犯罪嫌疑人的合法权利往往得不到有效保障，其人格尊严更是得不到有效保护。
如何既有效打击毒品犯罪又尽量不以侵犯嫌疑人基本人权为代价，是一个必须引起重视并需 要予以解决的难题。保护嫌疑人基本人权、尊重嫌疑人人格尊严，要求采样出于正当的执法目的，符合比例原则和必要性原则，并且在合理范围内以合理方式进行。对于如何对强制采样进行程序性规定，我们可以结合我国毒品侦查的实践和域外经验做出设计。
首先，对毒品犯罪案件的侦查过程中具体选择何种侦查措施而言，侦查机关要坚持必要性原则和比例原则。警方应当根据案件的需要采取最小侵害的手段，在可以通过自然排泄的情况下， 应当通过此种方式获取; 在特殊紧急情况下，如证据具有灭失的紧迫性或者嫌疑人处于极度危险 等情况下，可以采取体内强制采样措施。比如， 在体内藏毒的犯罪嫌疑人中，由于吞入过量毒品、旅途太长等原因，毒品包装在体内破裂，携毒者 有中毒死亡紧迫风险时，侦查机关为了保护嫌疑人的生命健康的目的，可以采用强制采样手段尽快取出嫌疑人体内毒品，但这种危险性的评估应当由医生做出。医生根据采样目的和嫌疑人的身体状况进行判断，在强制服用药物、强制采尿或者强制提取人体分泌物、胃内容物等方式中，采取给嫌疑人造成最小损害的方式。医生应遵循医生的职业准则，考虑到嫌疑人的身体健康承受状况，而非仅充当侦查机关的取证帮手。不过，开刀采样方式关系到嫌疑人的身体完整权和健康权，严重伤害到嫌疑人的人身权益和人格尊严，禁止适用此方式。
在选择侦查措施时，不但要与有关侦查措施的合法性利益相适应，而且还需要与 “罪行的严重程度和怀疑程度” 相适应。在有仪器的场所，应该先检测。体内强制采样应作为最终手段，并遵守正当法律程序，对犯罪嫌疑人身体安全及其人格给予充分保护。如果一个较少强制的行为足够获得证据， 一个较强烈的强制行为将不被允许［20］。
其次，必要的、合理的审批程序不可或缺。慎重采取强制采样手段，要求存在必要的审批程序，至少要有类似于搜查、检查这样的内部审批程序。一线办案人员在侦查犯罪案件时，认为确有必要采取强制采样的，应当提出书面的强制采样申请，获得侦查主管负责人或警察局长审查后的书面、明确授权才可实施，这种审查也应当是实质性审查。考虑实际办案过程中存在的紧急情况，对于有强制采样的急迫性的，可允许办案人员提出口头申请，获得主管负责人员的口头明确授权即可实施，相关文书应当尽快予以补足。此种急迫仅限于嫌疑人的生命健康安全处于极度危险状况，且应有专业医生做出的书面的风险评估。再次，主体适当和采样方式适当。这里的主体包括授权主体、强制主体、采样主体。需要采取强制采样手段时，警方应当取得侦查主管负责人或者警察局长的书面授权。强制压迫主体可为警方，也可以医院是医护人员，值得注意的是，此种强制不应当超出必要身体压制限度，不得对嫌疑人进行侮辱、殴打，尤其是对不配合的嫌疑人，更不能通过注射药物方式使嫌疑人丧失反抗能力。实施强制前，警方应当告知嫌疑人不予配合可能被强制。此外，警察只能迫使嫌疑人接受强制采样，而不能上阵实施采样。强制采样应当在合适的医疗机关进行，且由具有执业资格、执业一定年限且执业领域相符合的医生实行采样。医生在采样前应当充分评估毒品在体内给嫌疑人带来的风险，以及强制采样可能给嫌疑人带来的风险，这些风险应当在采样前告知嫌疑人。
另外，对于强制采样的全过程应当进行同步录音录像。对于体内藏毒的犯罪嫌疑人，我国司法实践中一般会将嫌疑人带至特定的场所，对自然排毒的全过程进行录像记录。对于强制采样，也应当进行同步录音录像，记录从嫌疑人体内取出毒品或者体液、排泄物的全过程，录像将成为证明犯罪嫌疑人毒品犯罪的证据。由于侦查机关对取证合法性具有说明义务，这个录像也能作为证据证明警方取证以及医院采样方式是否适当。医生应当对犯罪嫌疑人采样前后身体状况进行记录，包括文字、图像 ( 照片) 记录。采样前后，警方也可以拍摄录像资料以证明嫌疑人采样前后的身体状况。
此外，还应当规定强制采样样品的用途和销毁问题。在样品收集之前，警方应当告知被采样人理由和收集方式; 对于获取的样品以及和强制采样过程有关的录音录像资料，仅能用于证明嫌疑人的犯罪和侦查机关的采样合法性，不能用于诉讼以外的其他目的，且应当对样品的保存和销毁做出明确的时限规定。若事后证明被采样人与犯罪事实无关，则必须尽快销毁样品。
最后，严格适用非法证据排除规则以及设置权利受损救济方式。对于通过不符合比例原则、必要性原则以及采样超出合理限度的侦查方式所获取的证据，应当进行非法证据排除。无救济，则无权利。通过赋予犯罪嫌疑人、被告人防御性及救济性的权利，为侦查权的行使划定合理边界。通过程序性制裁甚至是启动责任追究机制，约束侦查权的运行，加强对犯罪嫌疑人基本人权和人格尊严的有效保护。
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文章来源：高一飞、汪友海，“毒品犯罪侦查中的体内采样与人权保护”，《中国人民公安大学学报( 社会科学版)》2017年第6期。
